Is pre-pack zonder overneming van personeel in strijd met Europese richtlijn overgang ondernemingen?

Op dit moment ligt bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet voor (Wet continuïteit ondernemingen I). Een belangrijk onderdeel daarvan is de introductie van de pre-pack in de Faillissementswet. Deze regeling komt in het kort op het volgende neer.

Op verzoek van een schuldenaar die in betalingsproblemen komt, kan de Rechtbank ter voorbereiding van een dreigend faillissement een of meer personen aanwijzen als beoogd curator (stille bewindvoerder). De schuldenaar dient bij zijn verzoek ten aanzien van zijn specifieke situatie aannemelijk te maken dat deze voorbereiding meerwaarde heeft. Meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn indien kan worden aangetoond dat:

• de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement zal beperken, of
• door de voorbereiding de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid na de eventuele faillietverklaring wordt vergroot.

In beide gevallen geldt dat de meerwaarde moet opwegen tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaats vindt.

De pre-pack is daarmee een regeling waarbij voorafgaand aan een dreigend faillissement een doorstart na het faillissement wordt voorbereid. Hiermee kan een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen worden bereikt. In deze constructie neemt de stille bewindvoerder niet de leiding van de onderneming over. De ondernemer behoudt voor het faillissement zelf het beheer en de beschikking over het vermogen van het bedrijf.

Op grond van art 7:662 e.v. BW gaan de arbeidsovereenkomsten van werknemers van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. In het geval van faillissement geldt hierop een uitzondering, art. 7:666 BW. De verkrijger van een onderneming uit een faillissement hoeft de werknemers niet over te nemen. Dit is niet in strijd met de Europese Richtlijn inzake behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen (nr 2001/23/EG), omdat de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie. Dit zou bij de pre-pack echter anders kunnen liggen! Op dit probleem is gewezen in de literatuur en ook door de Commissie insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Hoewel de Faillissementswet nu de pre-pack nog niet kent, wordt de pre-pack toch door de meeste Rechtbanken toegepast. Rechtbank Overijssel is daar een van. Rechtbank Overijssel heeft op 28 juli 2015, nr. 4173357 \ CV EXPL 15-2564, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg) geoordeeld dat, nu een wettelijke basis (nog) ontbreekt, een pre-pack niet in strijd is met de richtlijn.

Rechtbank Midden-Nederland daarentegen past de pre-pack niet toe. En juist voor deze Rechtbank speelt momenteel een zaak aangespannen door FNV tegen Smallsteps BV (24 februari 2016, nr. 3821875 / MC EXPL 15-951, ECLI::NL:RBMNE:2016:954 ). Smallsteps heeft via een pre-pack een groot deel van de kinderdagverblijven van het inmiddels failliete Estro Kinderopvang BV overgenomen. Hierbij hebben ongeveer 1000 werknemers hun baan verloren. Omdat FNV van mening is dat genoemde Europese richtlijn wel van toepassing is, heeft FNV de Rechtbank verzocht te verklaren dat alle werknemers van Estro in dienst zijn gekomen van Smallsteps, dus ook de 1000 werknemers die Smallsteps niet wilde overnemen.

Vanwege de onduidelijkheid over de toepassing van genoemde Europese richtlijn, heeft Rechtbank Midden-Nederland in de Smallsteps zaak prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie zal grote invloed hebben op de Nederlandse pre-pack. Als de conclusie is dat pre-pack in strijd is met de richtlijn, dan zal de Wet continuïteit ondernemingen voor een belangrijk deel zijn doel voorbij schieten. Het wordt dus spannend.

Lees meer in Via Juridica

Wilt u op de hoogte blijven van ons cursusaanbod? U kunt dat hier aangeven.

Andere berichten

• Overlijden tijdens een echtscheidingsprocedure: wie erft?
• Recofa-richtlijnen: van overeenkomstige toepassing op het vereffenaarsloon
• FBN Juristen en INM bundelen krachten