In gesprek met de expert: Arianne de Leeuw

In gesprek met een expert is een rubriek in het Vakblad PE Notariaat. In deze rubriek worden experts op verschillende rechtsgebieden geïnterviewd over onder meer belangrijke ontwikkelingen en actualiteiten binnen hun vakgebied. In deze editie is Arianne de Leeuw aan het woord.

Arianne de Leeuw is docent bij de afdeling Notarieel en Fiscaal Recht aan de Vrije Universiteit en belastingadviseur bij Loyens & Loeff, sectie Family Owned Business & Private Wealth.
In 2020 is zij gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het proefschrift ‘Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer’.

Op welk onderwerp bent u gepromoveerd en waarom sprak juist dit onderwerp u aan?

Mijn promotieonderzoek heeft betrekking op de scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer. Ik heb in dit verband gekeken naar (testamentair) bewind, certificering en trustachtige rechtsfiguren / afgezonderd particulier vermogen, steeds zowel vanuit civielrechtelijk perspectief als de vraag of het mogelijk is om een dergelijke rechtsfiguur voor het beheer van vermogen toe te passen zonder dat dit tot (onredelijke) nadelige fiscale gevolgen leidt.

Het is inmiddels bijna 20 jaar geleden dat ik voor het eerst met dit onderwerp in aanraking kwam: in de zomer van 2003 liep ik stage bij (toen nog) Hekkelman, Terheggen en Rieter en Bernard Schols hield daar een lezing over de vraag of certificering een alternatief kon zijn voor testamentair bewind. Het vraagstuk boeide mij direct en ik heb hier een aantal jaren later ook mijn doctoraalscriptie over geschreven. Ik ben de materie steeds dermate interessant blijven vinden, dat dit met een verruimde onderzoeksvraag uiteindelijk is uitgemond in mijn proefschrift.

Een aantal aspecten spreken mij daarbij aan in het onderwerp. Voor een deel is het een stuk technische uitdaging: is het mogelijk om een structuur te bedenken waarmee langdurig zeggenschap over vermogen wordt onthouden aan degene(n) aan wie het economische belang bij dit vermogen moet toekomen. Uiteraard moet men zich bij de uitvoering rekenschap geven van de verschillende betrokken belangen.

Naast de mogelijkheden om tot een civielrechtelijk evenwichtige oplossing te komen, vind ik de fiscale gevolgen interessant. Een beheersstructuur kan in principe slechts functioneren indien deze ook geïmplementeerd kan worden zonder dat de fiscale gevolgen (veel) nadeliger zijn dan die van de situatie zonder beheersstructuur.
Er kunnen uiteraard goede redenen zijn voor fiscale verschillen, zoals de bestrijding van misbruik, maar er zijn mijns inziens ook onnodige fiscale belemmeringen. Dit speelt zeker bij de APV-regeling, die mijn bijzondere belangstelling heeft, enerzijds vanwege de civielrechtelijke veelzijdigheid van rechtsfiguren die als APV kwalificeren en anderzijds vanwege de omstandigheid dat de APV-regeling door de relatief recente invoering nog veel onontgonnen terrein biedt.

Waarin onderscheidt u zich van andere experts die ook hebben gepubliceerd over de scheiding van zeggenschap en belang?

Mijns inziens in de omvattendheid van mijn onderzoek. Dit betreft niet alleen een combinatie van civielrechtelijke en fiscale aspecten, maar ook binnen de verschillende deelonderwerpen heb ik beoogd meerdere raakvlakken te belichten. Aangezien promoveren ook betekent dat je op enig moment grenzen moet stellen zijn er echter, met name op fiscaal gebied, nog genoeg mogelijkheden voor verder onderzoek. Dan denk ik bijvoorbeeld aan de toepassing van de APV-regeling in combinatie met belastingverdragen, die heel snel complex wordt.

Welke boodschap zou u aan het notariaat willen meegeven inzake het onderwerp scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer?

Bewaar evenwicht. Bij het aanbrengen van een scheiding tussen zeggenschap en belang moeten verschillende belangen in het oog worden gehouden: allereerst dat van de insteller, in de vorm van het doel dat die wil bereiken door middel van een scheiding van zeggenschap en belang. Daarnaast is er het belang van de beoogde economisch belanghebbende, bijvoorbeeld om zicht te hebben op termijn wel (mede)zeggenschap over het beheerde vermogen te verkrijgen en, zolang het beheer voortduurt, in de vorm van voldoende mogelijkheden om de beheerder zo nodig ter verantwoording te roepen. Ten slotte zou je een eigen belang kunnen zien voor de beheerder, in de vorm van een duidelijke doelstelling en ‘spelregels’ voor het beheer. Zeker indien meer tijd verstrijkt na het overlijden van de insteller neemt de meerwaarde van dit soort richtlijnen toe.

In het identificeren van deze belangen en ook de onderliggende beweegredenen van met name de insteller, alsmede het treffen van een beheersregeling die recht doet aan die belangen, kan het notariaat mijns inziens van grote meerwaarde zijn.

Het gebruik van trusts roept vragen op rondom het leerstuk van de legitieme portie. Kunt u aangeven op welke wijze men hieraan in de estateplanningspraktijk en de notariële praktijk aandacht moet besteden?

Ingeval een significant deel van iemands vermogen wordt ingebracht in een trust, rijst de vraag of deze inbreng gekwalificeerd kan worden als een gift in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW en in het verlengde daarvan de vraag of dan sprake kan zijn van een gift die in aanmerking genomen moet worden bij de eventuele bepaling van de legitieme portie van een legitimaris als bedoeld in artikel 4:67 BW. Een legitimaris kan voordeel hebben bij het doen van een beroep op zijn legitieme portie indien de erflater (nagenoeg) zijn gehele vermogen in een trust heeft ondergebracht en dus een geringe nalatenschap resteert. Uitgaande van een discretionary trust, oftewel de situatie waarin de legitimaris geen afdwingbare aanspraken jegens de trust heeft, moet de legitimaris maar afwachten of en, zo ja, wat, hij of zij uit de trust zal ontvangen.

Het is de vraag in hoeverre een beroep op de legitieme portie zal slagen, in de zin dat de inbreng kwalificeert als een in aanmerking te nemen gift. Naar mijn mening zou dit niet het geval moeten zijn, omdat de insteller weliswaar verarmt, maar er op het moment van de inbreng nog geen persoon is die verrijkt: de trustee niet, omdat die geen economisch belang heeft bij het ingebrachte vermogen en de beneficiaries (nog) niet, omdat zij geen afdwingbare aanspraken hebben. Op basis van de huidige jurisprudentie is dit echter nog geen uitgemaakte zaak en niet iedere auteur is deze mening toegedaan.

Voor de praktijk hanteer ik als uitgangspunt dat niet uitgesloten kan worden dat een legitimaris door middel van een beroep op diens legitieme portie de inbreng van vermogen in een trust effectief deels ongedaan kan maken. Mijns inziens dient men in de estate plannings- / notariële praktijk derhalve bij dit risico stil te staan. Daarnaast, en dan kom ik terug op het evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen, is het mijns inziens goed om zich allereerst als insteller, maar zeker ook als adviseur van de insteller, de vraag te stellen wat het betekent om als legitimaris geconfronteerd te worden met de situatie dat de erflater het gehele vermogen in een trust heeft ondergebracht en er voor de legitimaris geen (concreet) perspectief op uitkeringen aanwezig is. Dat heeft vermogensrechtelijk uiteraard grote impact, maar naar alle waarschijnlijkheid ook emotioneel. Er kunnen uiteraard goede redenen zijn om desalniettemin een trust in het leven te roepen, maar in mijn ogen zou men zich in elk geval rekenschap moeten geven van dit perspectief.

Was u al aan het begin van uw middelbareschooltijd van plan om notarieel recht te gaan studeren?

Nee, eerlijk gezegd niet. Aan het einde van mijn basisschooltijd / begin middelbare schooltijd was de som van mijn ambities om als secretaresse voor mijn vader te gaan werken. Hij was overigens op dat moment wel notaris.

Na verloop van tijd heb ik mijn doelen echter hoger gesteld en ben ik notarieel recht gaan studeren. Uiteindelijk ben ik toch als fiscalist geëindigd, zij het met een sterke oriëntatie op het civiele recht. Als gevolg daarvan heeft iemand mij ooit gezegd dat ik voor notarissen waarschijnlijk de ‘minst enge fiscalist’ binnen onze praktijkgroep bij Loyens & Loeff ben.

Wat is tot nog toe het hoogtepunt in uw (juridische) carrière?

Ik beschouw mijn benoeming als bijzonder hoogleraar Estate Planning aan de Vrije Universiteit zonder meer als het voorlopig hoogtepunt van mijn juridische carrière, met het succesvol afronden van mijn promotieonderzoek als goede tweede.

U bent in 2021 benoemd tot bijzonder hoogleraar Estate planning. Wie of wat is uw bron van inspiratie op het vlak van Estate planning (en/of op persoonlijk vlak)?

Dat vind ik in zoverre een lastige vraag, omdat je inspiratie opdoet en gevormd wordt door zoveel verschillende mensen. Zonder enige pretentie van volledigheid zou ik daarom een aantal personen willen noemen.
Allereerst is dat mijn vader, die begin van dit jaar is overleden. Zoals ik al aangaf is hij notaris geweest en reeds tijdens mijn rechtenstudie hadden wij interessante en diepgaande juridische discussies.
Dat heeft mijn liefde voor het vak zeker versterkt.

Daarnaast benoem ik graag mijn promotores, Frans Sonneveldt en Allard Lubbers, niet alleen vanwege hun kennis, maar vooral ook vanwege hun voortdurende bereidheid mij te ondersteunen en van advies te dienen, niet alleen tijdens het promotietraject maar ook daarbuiten. Het is een grote steun als anderen in je geloven en ik hoop dat ik in de positie zal zijn waarin ik die steun ook op mijn beurt aan anderen zal kunnen bieden.

Op termijn wordt het systeem van heffing in box 3 gewijzigd. Verwacht u dat deze wijzigingen grote invloed hebben op de Estate planning en op welke vlakken zal dit doorwerken?

Dat is een brede vraag, die lastig te beantwoorden is doordat vooralsnog weinig details van het toekomstige box 3-systeem bekend zijn.
Hoewel het uitgangspunt vooralsnog een vermogensaanwasbelasting is, is de keuze tussen een vermogensaanwasbelasting en een vermogenswinstbelasting nog niet definitief gemaakt en deze keuze alleen kan al behoorlijke impact hebben.

Een voorbeeld van een situatie waar de wijziging van de box 3-systematiek denkbaar gevolgen heeft is een vruchtgebruik / bloot eigendomssituatie die niet op grond van artikel 5.4 Wet IB 2001 gedefiscaliseerd is en de vraag kan rijzen of het ‘vollopen’ van de bloot eigendom tot volle eigendom tot heffing leidt. Zo ja, dan zal de estate planner hier rekening moeten houden en voorzieningen moeten treffen die voorkomen dat de bloot eigenaar door fiscale verplichtingen, zonder dat tevens sprake is van inkomsten om die verplichtingen uit te voldoen, in financiële problemen kan komen.

Welke ontwikkeling in wetgeving of jurisprudentie heeft in de afgelopen 5 jaar naar uw mening de grootste verandering teweeggebracht op het gebied van estate planning?

Een belangrijke ontwikkeling is naar mijn mening het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2021, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen van een bankrekening met een saldo van € 10 miljoen niet leidde tot een voltooide vermogensverschuiving en daarmee niet tot een belastbare schenking.

Het is lang onduidelijk geweest of het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen als schenking aangemerkt zou worden en met dit arrest heeft de Hoge Raad de estate planningspraktijk meer duidelijkheid verschaft. Daarmee is de beperkte gemeenschap van goederen onderdeel geworden van de gereedschapskist van de estate planner, die daarmee cliënten die wel vermogen met elkaar willen delen, maar niet hun gehele vermogen, met een verfijnder advies kan bedienen.

U heeft waarschijnlijk een zeer gevarieerde werkweek met uw werk zowel aan de VU als bij Loyens & Loeff. Welke onderdelen van beide functies spreken u het meest aan?

Dat is zeker het geval en het is deels ook die variatie die de combinatie interessant maakt. Enerzijds kan ik bezig zijn in de praktijk en met eigen ogen zien welke vragen daar spelen en tegen welke problemen men aanloopt, terwijl ik anderzijds van grotere afstand – en veel diepgaander – onderzoek kan doen.
De problematiek waar ik in de praktijk tegen aanloop kan daarbij een inspiratie zijn, maar ook niet meer dan dat; ik heb de vrijheid om naar eigen inzicht mijn onderzoek te doen.
Daarnaast vind ik een aansprekend element van mijn functie als bijzonder hoogleraar dat ik niet alleen de mogelijkheid heb om zelf mijn kennis te vergroten, maar ook om die weer te delen met mijn studenten.

In uw proefschrift is gebruik gemaakt van een illustratie van een leeuwenfamilie. Heeft dit alleen te maken met uw achternaam of heeft dit nog een extra betekenis?

De afbeelding heeft een diepere betekenis. Binnen onze familie bestaat een voorliefde voor beelden van de kunstenares Lisa Larsson, waarvan wij er ook enkele hebben. Haar stijl heeft al de afbeelding van het geboortekaartje van mijn broer geïnspireerd in de vorm van een tekening door een vriendin van mijn moeder, Johanna Dekker. Toen ik op zoek was naar een afbeelding voor mijn proefschrift heb ik haar benaderd en mede met het onderwerp van mijn onderzoek in haar achterhoofd heeft zij deze leeuwenfamilie in de stijl van Lisa Larsson voor mij getekend.

Andere berichten

• In gesprek met de expert: mr. dr. Marek Zilinsky
• Definitiewijziging open fgr raakt ook de maatschap en de cv
• Sinterklaas is jarig en witwassers vieren feest