Noordhollandstraat 71, Amsterdam
088 - 222 21 23
info@fbn.nlDefinitiewijziging open fgr raakt ook de maatschap en de cv
Net als ieder jaar, worden wij ook dit jaar getrakteerd op enkele wijzigingen in de fiscale wetgeving. Het komt echter niet vaak voor dat de inhoud en de gevolgen van een wetswijziging pas zo laat in volle omvang duidelijk zijn. In dit blog bespreek ik de gevolgen van de wijziging van de definitie van het fonds voor gemene rekening voor de heffing van vennootschapsbelasting ("open fgr"). Tot voor kort was het voor velen niet duidelijk dat deze wetswijziging ook gevolgen met zich brengt voor de fiscale kwalificatie van maatschappen en commanditaire vennootschappen (die thans niet vpb-plichtig zijn), meer in het bijzonder voor zogenoemde vastgoedmaatschappen en vastgoed cv's.
Dit blog beoogt echter niet meer dan de lezer een korte inleiding te verschaffen in het onderwerp. De notarissen die zich begeven op het terrein van de vastgoedfondsen zullen zich nader moeten laten informeren. Hierbij is de urgentie hoog.
Zoals het was
Een open fgr is belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting. Onder het huidig recht kwalificeert een beleggingsfonds als open fgr, wanneer de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Tot 1 januari 2025 worden de participaties in het fonds niet als verhandelbaar aangemerkt indien de vervreemding daarvan alleen kan plaatsvinden met toestemming van alle (overige) deelgenoten ("de toestemmingsvariant"), dan wel de vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds zelf ("de inkoopvariant"). Als de vervreemding van de participaties niet wordt beperkt door hetzij de toestemmingsvariant, dan wel de inkoopvariant, dan zal het beleggingsfonds worden aangemerkt als open fgr. De heffing van vennootschapsbelasting vindt in dat geval plaats op het niveau van het beleggingsfonds over het belastbare bedrag. De particuliere deelnemers in de open fgr worden vervolgens voor de inkomstenbelasting belast in box 2 of 3. De deelnemers die op hun beurt zelfstandig belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (zoals de deelnemende besloten vennootschappen) worden regulier belast, voor zover deze geen gebruik kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling.
Zoals het wordt
Per 1 januari 2025 treedt de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling in werking. Hierin wordt de bestaande regeling op drie belangrijke punten aangepast.
Aanpassing 1: Verwijzing naar 1:1 Wft
De eerste aanpassing betreft een nadere inkleuring van het begrip beleggingsfonds. Met de wetswijziging wordt nog alleen als (belastingplichtige) fgr aangemerkt een fonds dat als een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht ("Wft") kwalificeert. Met deze verwijzing naar de Wft wordt de regelgeving en rechtspraak vanuit deze toezichtwetgeving onderdeel van de fiscale kwalificatie van het fonds. Als het fonds niet kwalificeert als fonds in de zin van art. 1:1 Wft, zal het fonds niet aangemerkt worden als open fgr en dus niet vpb-plichtig zijn.
Een familiefonds kwalificeert bijvoorbeeld niet als art. 1:1 Wft fonds. Daarmee zullen de familiefondsen die tot 1 januari 2025 zelfstandig belastingplichtig zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting, na de inwerkingtreding van de wet, niet meer zelfstandig belastingplichtig zijn. Het vermogen van het fonds wordt alsdan toegerekend aan de deelnemers in het fonds en daarmee bij hen belast. In de overgangswetgeving wordt voorzien in een aandelenfusiefaciliteit waarbij de participanten tot 1 januari 2025 de mogelijkheid hebben om hun aandeel in het fonds in te brengen in een lichaam dat wel zelfstandig belastingplichtig is, zoals een BV.
Aanpassing 2: Verdwijnen van het toestemmingsvereiste
De tweede aanpassing ziet op de aanpassing van de mogelijkheden om door middel van een beperking in de overdraagbaarheid van de participaties het fonds niet als belastingplichtige aan te merken. Zoals aangegeven wordt het fonds niet zelfstandig belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting als de vervreemding van participaties in het fonds worden beperkt, doordat hetzij de toestemmingsvariant dan wel de inkoopvariant van toepassing is.
Met de wetswijziging komt de toestemmingsvariant te vervallen. De fondsen die fiscaal transparant zijn (en die transparant willen blijven) en op dit moment de toestemmingsvariant in hun voorwaarden hebben opgenomen, zullen deze toestemmingsvariant moeten vervangen door de inkoopvariant.
In de bij de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling behorende Memorie van Toelichting ("de MvT") geeft de Staatssecretaris van Financiën aan dat het toestemmingsvereiste als onderscheidend criterium voor zelfstandige belastingplicht internationaal ongebruikelijk is. Daardoor zouden er kwalificatieverschillen tussen belastingstelsels kunnen ontstaan. Naar ik aanneem gaat de Staatssecretaris ervan uit dat hiermee structuren worden opgetuigd die gebruik maken van de kwalificatieverschillen om belastingheffing te besparen of zelfs te voorkomen.
De toestemmingsvariant is veelvuldig opgenomen in bestaande fondsen. Voor die fondsen die fiscaal transparant willen blijven en vooralsnog in hun voorwaarden de toestemmingsvariant hebben opgenomen, zullen deze moeten vervangen door de inkoopvariant.
Aanpassing 3: Doorwerking naar de commanditaire vennootschap en de maatschap
De twee voorgenoemde aanpassingen waren binnen de fiscale wereld al geruime tijd bekend. Hierover is ook inmiddels het nodige geschreven en deze aanpassingen zijn – mede door mij – behandeld in de Fiscale Actualiteiten cyclus van FBN Juristen. Onlangs werd ik erop gewezen dat deze twee wijzigingen vanaf 1 januari 2025 ook kunnen doorwerken in de commanditaire vennootschap en de maatschap. De staatssecretaris heeft in de MvT geschreven dat ook een maatschap en een commanditaire vennootschap als open fgr kunnen gaan kwalificeren.
Met deze derde aanpassing zou hetgeen ik hiervoor schreef ook gaan gelden voor de maatschap en de commanditaire vennootschap, die thans niet vpb-plichtig zijn. Dit heeft in de praktijk tot veel ongeloof en ophef geleid.
Desondanks zal het notariaat wel in beeld moeten hebben dat een commanditaire vennootschap of maatschap die is aangegaan voor de verkrijging van beleggingsvastgoed vanaf 1 januari 2025 belastingplichtig wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting. Dit zou weleens kunnen leiden tot een aanmerkelijke verhoging van de belastingdruk bij het beleggen in een dergelijk vehikel.
Een werkbare inkoopvariant
Met het wijzigen van de bepalingen van het fonds, zodat de toestemmingsvariant wordt vervangen door een inkoopvariant, gaat het hele systeem van de overdracht van participaties op de schop.
Een participant mag immers niet meer zelf de aan hem toekomende participaties overdragen aan een ander. Hij zal zijn participaties moeten overdragen aan het fonds die op haar beurt nieuwe participaties kan uitgeven aan een toetredende participant. Veel fondsen zullen echter niet voldoende liquide zijn om deze inkoop te bekostigen. Daarvoor zal in de inkoopvoorwaarden opgenomen (kunnen) worden dat het fonds niet eerder overgaat tot inkoop, dan nadat een andere partij is gevonden die op het moment van de inkoop zal overgaan tot afname van eenzelfde aantal participaties tegen dezelfde prijs als waarvoor de participaties worden ingekocht. Veelal wordt bepaald dat de uittredende vennoot de verplichting heeft om die toetredende participant aan te leveren en tot prijsovereenstemming te komen.
In de praktijk zie ik dat de mogelijkheid om een participatie te belasten met een beperkt recht in de voorwaarde van het fonds wordt uitgesloten. De vestiging van dit recht zou namelijk eenvoudig strijdig kunnen zijn met de inkoopvariant. Alsdan zou niet worden voldaan aan de voorwaarden voor het behoud van de fiscale transparantie. Deze uitsluiting geldt dan zowel voor de vestiging van een vruchtgebruik als ook een pandrecht.
Overdrachtsbelasting
Als ik mijn eigen liefhebberij hierbij betrek, dan voorzie ik ook voor de heffing van overdrachtsbelasting de nodige uitdagingen. Bij de inkoopvariant worden (voor de heffing van vennootschapsbelasting) eerst de participaties ingekocht en vervolgens worden nieuwe participaties uitgegeven aan de toetredende participant. Met de inkoop van de participaties zou er, onder omstandigheden, bij de overige participanten overdrachtsbelasting verschuldigd kunnen zijn, omdat het aandeel van deze overige resterende participanten (zeer tijdelijk) hun aandeel in het vermogen van het fonds zien toenemen. Nadat de uitgifte van de nieuwe participaties heeft plaatsgevonden zal hun belang in het vermogen weer afnemen. De hiervoor bedoelde toename kan bij (het verkrijgen van) een kwalificerend belang door de overige (achterblijvende) participanten onder omstandigheden leiden tot de heffing van overdrachtsbelasting overeenkomstig art. 2 lid 6 WBR. Mogelijk zal behoefte bestaan aan een goedkeurend besluit van de Staatssecretaris van Financiën om de ongewenste gevolgen te beperken. In dit blog zal ik hier niet verder op ingaan.
Overgangsregeling
De wetgever heeft vanuit de praktijk signalen ontvangen dat in bepaalde gevallen de tijdsdruk toeneemt, omdat blijkt dat bepaalde beleggingsfondsen wel de intentie hebben om met ingang van 1 januari 2025 een inkoopfonds (en daarmee niet zelfstandig belastingplichtig) te zijn, maar dat dat om praktische redenen niet altijd haalbaar is. Veelal is de medewerking van alle participanten nodig om de voorwaarden van het fonds aan te passen. Vooral voor die fondsen die het voornemen hebben om de toestemmingsvariant te vervangen door een inkoopvariant kunnen hiervan last ondervinden. Wanneer niet tijdig de voorwaarden aangepast zijn, zou dit ertoe kunnen leiden dat fondsen voor een korte periode zelfstandig belastingplichtig worden, en die zelfstandige belastingplicht verliezen als zij later in het jaar alsnog aan de voorwaarden voor het zijn van inkoopfonds gaan voldoen.
In het wetsvoorstel Belastingplan 2025 is met de derde nota van wijziging de acute tijdsdruk weggenomen. Aan de fondsen wordt de mogelijkheid geboden om de wijziging van de voorwaarden (van een toestemmingsvariant naar een inkoopvariant) af te ronden in 2025, met als voorwaarde dat hiertoe vóór 1 januari 2025 het voornemen bestond. Hieraan kan worden voldaan met het verstrekken van notulen of correspondentie waaruit dit voornemen blijkt.
Werk aan de winkel
In mijn praktijk ontvang ik veel verzoeken om nog voor het jaareinde de voorwaarden waaronder commanditaire vennootschappen en maatschappen zijn aangegaan, te wijzigen. Met de eindejaarsdrukte in volle gang, zal niet elke notaris zitten te wachten op nog meer werk. Het aanpassen van de voorwaarden waaronder de fondsen zijn aangegaan vergt veel inspanning. Daarnaast zullen de voorwaarden moeten worden afgestemd met de deelnemers van het fonds. Mijn advies is dan ook om zeer korte termijn uw cliënten te informeren over een mogelijke wijziging in de fiscale kwalificatie van de bestaande fondsen. Hierbij is het niet onbelangrijk om de fiscalist van het fonds te betrekken. Wanneer men tot de conclusie komt dat het fonds ook na 1 januari 2025 buiten de heffing van vennootschapsbelasting dient te blijven, zal op zeer korte termijn het voornemen om in de voorwaarden de inkoopvariant op te nemen gedocumenteerd moeten worden. Hier kunt u als notaris een helpende hand bieden.
Geschreven door mr. dr. Martijn Albers. Notaris in Amsterdam en Assistant Professor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Martijn is in 2017 gepromoveerd op de heffing van omzetbelasting, overdrachtsbelasting en inkomstenbelasting bij beperkt zakelijke rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen.
PE Notariaat e-learning
© FBN Juristen | Privacy verklaring | Algemene Voorwaarden