Statutaire concretisering van belet: nuttig of noodzakelijk?

Het aloude adagium ‘regeren is vooruitzien’ neemt in het ondernemingsrecht een centrale positie in. Het waarborgen van de continuïteit van de onderneming is van het allergrootste belang. Zaak voor de ondernemer (en notaris) om een solide belet- en ontstentenisregeling op te nemen in de statuten van zijn BV. Al sinds 1928 is hierover een bepaling inzake belet- en ontstentenis opgenomen in het Wetboek van Koophandel. De huidige stand van zaken is dat sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) voor alle rechtspersonen geldt dat de statuten een voorziening moeten bevatten voor belet of ontstentenis van bestuurders of commissarissen, dus niet alleen de statuten van een BV of NV. Deze belet- en ontstentenisbepaling verplicht rechtspersonen in hun statuten een voorziening op te nemen in geval van belet of ontstentenis van alle bestuurders of commissarissen. Op deze wijze wordt voorkomen dat de rechtspersoon stuurloos raakt, dan wel het bestuur ongecontroleerd zijn gang kan gaan. Vanzelfsprekend laat de wet een dergelijke voorziening ook toe bij belet of ontstentenis van slechts één of meer bestuurders/commissarissen. In deze blog wordt hoofdzakelijk aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van belet en ontstentenis, waarbij in het bijzonder op de rol van de rechtspersoon-bestuurder in deze regeling wordt ingegaan.

Definitie begrippen belet en ontstentenis

De wet geeft geen definitie van de begrippen belet en ontstentenis. De wijze waarop de woorden ‘belet’ en ‘ontstentenis’ worden gebruikt, doet onterecht vermoeden dat zij op dezelfde situaties zien en een soortgelijke betekenis hebben. Er is echter wel een onderscheid tussen beide begrippen. Ten eerste is het mogelijk om in de statuten aan te geven wanneer sprake is van ‘belet’. Eenzelfde mogelijkheid bestaat niet ten aanzien van het begrip ‘ontstentenis’. Ten tweede kunnen in de statuten voor belet en ontstentenis verschillende voorzieningen worden getroffen. Kenmerkend voor ‘ontstentenis’ is dat er een vacature ontstaat, bijvoorbeeld door overlijden of ontslag van een bestuurder. De omschrijving van ‘belet’ valt slechts in abstracte termen te geven. Onder belet valt in beginsel de situatie dat een bestuurder tijdelijk zijn functie niet kan (‘feitelijk’ belet) of mag (‘functioneel’ belet) uitoefenen. De minister geeft als voorbeeld van functioneel belet de schorsing van een bestuurder aan. Bij feitelijk belet noemt de minister langdurige ziekte of een (tijdelijk) verblijf in het buitenland als voorbeelden  (TK 31058, nr. 3, p. 95). In de statuten kan nader worden aangegeven wat kwalificeert als feitelijk en functioneel belet.

Beletvormen

Welke statutaire beletvormen zijn toegelaten, is niet met absolute zekerheid te zeggen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt enkel dat de statutaire invulling voldoende concreet dient zijn om vast te kunnen stellen in welke situaties de vervanging van een bestuurder/commissaris aan de orde is (TK 31058, nr. 3, p. 95). Een andere beperking vindt men in de dwingendrechtelijke regels betreffende de benoeming van bestuurders en de taken en bevoegdheden van het bestuur. Deze mogen niet in het gedrang komen.

Wettelijk of statutair belet?

Uit het facultatieve karakter van de mogelijkheid tot het nader invullen van wat belet is, kan worden afgeleid dat er bepaalde omstandigheden zijn, die zonder nadere specificatie in de statuten leiden tot belet van een bestuurder/commissaris. Daarmee komt de vraag op wat voor soort omstandigheden dit precies zijn. De minister noemt als voorbeelden van belet: ‘ziekte’, ‘(tijdelijk) verblijf in het buitenland’ en ‘schorsing’. Ik meen echter dat dit slechts juist is ten aanzien van functioneel belet. Een schorsing verhindert de betreffende bestuurder/commissaris (tijdelijk) zonder meer om zijn functie/taken uit te kunnen oefenen. Bij feitelijk belet is dit echter nagenoeg altijd afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Enkel uitzonderlijke gevallen, zoals ontvoering, vermissing of een coma van een bestuurder, laten weinig ruimte voor discussie. De overgrote meerderheid van denkbare beletgronden zijn echter niet zo eenduidig, zo ook de voorbeelden van de minister. Het begrip ‘ziekte’ is dermate breed, dat men hier alle tijdelijke en chronische vormen van lichamelijke of mentale klachten/beperkingen onder kan scharen, van een simpele verkoudheid tot een zware vorm van dementie. Wat betreft een verblijf in het buitenland: een weekendje Brugge kan niet op één lijn worden gesteld met een zes maanden durende wereldreis. Kortom, feitelijk belet is casuïstisch van aard, in tegenstelling tot functioneel belet. Immers, de vraag of iemand mag besturen kan eenvoudigweg met een ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord. Dit betekent dat voor de twee vormen van belet de mogelijkheid om ‘belet’ in de statuten nader te definiëren verschillende doelen dient. Bij functioneel belet kunnen de beletgronden worden uitgebreid, bijvoorbeeld in geval van tegenstrijdig belang of een persoonlijk faillissement. Voor veel vormen van feitelijk belet is gebruikmaking van deze mogelijkheid daarentegen een voorwaarde voor het überhaupt kunnen dienen als beletgrond. Zonder gebruikmaking van deze mogelijkheid zou – gezien het bovenstaande – alleen sprake kunnen zijn van feitelijk belet bij evidente situaties. Bij alle niet-evidente situaties van feitelijk belet dient namelijk per geval te worden beoordeeld of de betreffende bestuurder/commissaris al dan niet kan besturen respectievelijk toezicht houden. Hier wringt de schoen. Los van de vraag wie dit moet beoordelen, mag belet niet afhankelijk worden gemaakt van het oordeel van een ander orgaan/persoon. Ofwel, in alle gevallen waarin niet met zekerheid kan worden gezegd dat sprake is van feitelijk belet bij de bestuurder, is de wettelijke regeling alleen niet voldoende. In de statuten dienen al deze niet-evidente vormen van feitelijk belet zoveel mogelijk op een voldoende concrete wijze te worden geformuleerd, zodat uit de statuten duidelijk blijkt of in voorliggend geval sprake is van (feitelijk) belet.

De rechtspersoon-bestuurder

Naast de ‘reguliere’ bestuurder – een natuurlijk persoon – verdient de rechtspersoon-bestuurder in deze context nadere aandacht. Gemakshalve zal in deze blog worden uitgegaan van de situatie dat de rechtspersoon-bestuurder zelf één natuurlijk persoon als bestuurder heeft.

De indirect bestuurder is uiteindelijk altijd een natuurlijk persoon, die wel ziek kan worden of overlijden. Over de rechtspersoon-bestuurder in het kader van de belet- en ontstentenisregeling is een zeer beperkte hoeveelheid jurisprudentie en literatuur verschenen. Deze blog beperkt zich tot de twee meest relevante uitspraken: Hof Den Haag 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1053, ‘Julo’) en Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2024 (ECLI:NL:RBMNE:2024:3668). Voor zover mij bekend is de zaak van Hof Den Haag uit 2015 de eerste in een dergelijke belet-casus. In de casus waren twee personal holdings betrokken bij een joint-venture, Julo BV. De enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder van één van deze personal holdings kwam te overlijden, waardoor zijn echtgenote zichzelf als nieuwe enig aandeelhouder tot bestuurder van de betrokken personal holding benoemde. Centraal stond de vraag of door het overlijden van de oorspronkelijke bestuurder de belet- en ontstentenisregeling van Julo BV in werking was getreden. De statuten van Julo BV bevatten namelijk zelf geen nadere concretisering van deze begrippen. Volgens het Hof komt het aan op een objectieve uitleg van de statuten. Op basis van deze uitleg komt het Hof tot de conclusie dat de belet- en ontstentenisregeling inderdaad in werking is getreden. Het Hof beantwoordt echter niet de vraag of hier nu sprake is van belet of ontstentenis, maar oordeelt enkel dat de ‘belet-regeling’ van toepassing is. Nowak is kritisch op deze uitspraak (JOR 2015/257). Van ontstentenis kan in ieder geval geen sprake zijn, aangezien de rechtspersoon-bestuurder zelf blijft bestaan. Resteert belet. Hierover kunnen vanwege het casuïstische karakter geen algemene uitspraken worden gedaan. Een interessante vraag die men zich kan stellen, is of de ontstentenis van de enig bestuurder van één van de betrokken rechtspersonen leidt tot belet van de rechtspersoon. Nowak is van mening dat een dergelijk vorm van statutair belet is toegelaten, maar merkt wel op de dat de beletregeling zich niet goed leent voor de afwikkeling van dergelijke situaties. Men zou zich bovendien kunnen afvragen of deze situatie ook zonder statutaire regeling leidt tot belet van de rechtspersoon-bestuurder. Naar mijn mening is dit inderdaad het geval, omdat een rechtspersoon zonder natuurlijk persoon als (indirect) bestuurder niet kan functioneren. Ofwel, er is geen discussie mogelijk over de vraag of deze rechtspersoon in staat is om te besturen. In deze situatie zal het belet van de rechtspersoon-bestuurder echter van korte duur zijn. Het is immers verplicht om een statutaire voorziening te hebben in geval van belet of ontstentenis van alle bestuurders, dus zal snel een tijdelijk bestuurder worden aangewezen.

Dit brengt ons bij de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. De casus is vergelijkbaar met die van het Hof Den Haag. De Rechtbank oordeelde dat het overlijden van de indirect bestuurder niet belet of ontstentenis van de rechtspersoon-bestuurder ten gevolge had. De rechtspersoon-bestuurder zélf wordt immers niet getroffen door het overlijden, dus van ontstentenis is volgens de Rechtbank geen sprake, zoals Nowak al in 2015 opmerkte. Ten aanzien van belet oordeelde de Rechtbank dat hier evenmin sprake van is, aangezien de BV haar bestuursfunctie, ondanks het overlijden van de enig bestuurder, kan blijven uitvoeren doordat zijn zoon de bestuurstaken voortzet.

De Rechtbank besluit haar overweging met de volgende opmerkelijke zin: ‘Als partijen wilden dat er een ontstentenissituatie zou ontstaan in geval [C] en/of [B] zou overlijden, dan hadden zij dat in de statuten van [onderneming] moeten regelen.’ Dit is opvallend, aangezien het niet mogelijk is de reikwijdte van ontstentenis statutair verder uit te breiden. Deze mogelijkheid bestaat enkel ten aanzien van belet.

Bovengenoemde aanname dat ontstentenis van een enig indirect bestuurder leidt tot belet van de rechtspersoon-bestuurder lijkt hier door de Rechtbank te worden weerlegd. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat het vervullen van de bestuursfunctie door de zoon – die zichzelf als enig aandeelhouder tot bestuurder had benoemd – dit heeft bewerkstelligd. Hieruit zou men kunnen afleiden dat in de periode tussen het overlijden en het benoemen van een nieuwe bestuurder alsnog sprake is van belet van de rechtspersoon-bestuurder. Dit belet zou dan worden beperkt tot de periode waarin ook de tijdelijk bestuurder nog niet is aangewezen. Hetzelfde zou men kunnen concluderen bij situaties waarin een enig bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder wettelijk, dan wel statutair is belet. De rechtspersoon-bestuurder is dan immers ook niet in staat te besturen, totdat een tijdelijk beletfunctionaris is aangewezen.

Conclusie

Na bovenstaande beschouwing moet de conclusie zijn dat voor het hebben van een effectieve belet- en ontstentenisregeling het van groot belang is dat duidelijk en concreet uit de statuten blijkt welke situaties kwalificeren als (feitelijk) belet. Heeft de betreffende rechtspersoon een andere rechtspersoon als bestuurder, dan is het raadzaam in de eigen belet- en ontstentenisregeling te anticiperen op de belet of ontstentenis van alle bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder. Dit kan door deze situatie in de eigen statuten als ‘belet’ te kwalificeren.

Andere berichten

• De wijzigingen van een bedrijfsopvolgingsregeling (BOR en DSR) op een rij
• In gesprek met de expert: mr. Jorick Wijnen
• In gesprek met de expert: mr. Leonie Rammeloo